房地产合作开发、房地产共有与建设工程合同发包人是否应该承担连带责任

合作开发房地产合同一方作为发包人与承包人订立建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他合作方对建设工程施工合同债务承担连带责任的，
其一，合作开发房地产合同当事人之间构成合伙，因而在对外债务关系上，合伙人应承担连带责任。

合作开发的房地产为合作各方共有，依《物权法》第102条的规定，共有人亦应就共有物所产生的债务对外承担连带责任。

考察上述“共有连带责任说”和“非共有无连带责任说”两种观点，不难发现，前者未对其立论前提“合作开发的房地产为合作各方共有”的真确性进行论证，后者则仅以对前者上述立论的存疑（而非证伪）和对工程款属于“共有物产生的债务”观点的存疑（而非证伪），就简单得出与前者相反的结论，亦未免轻率。

本文拟就房地产项目合作开发关系是否成立合作各方的房地产共有关系、合作各方之间可能形成房地产共有关系的进路、共有关系存续的不同情形，以及施工合同中的发包人债务是否属于“因共有物产生的债务”展开深入讨论，并就房地产开发中形成的不动产共有，提出对建设工程施工合同债务承担责任的具体建议。

一、房地产合作开发中的合伙关系未必产生合作人之间的房地产共有关系；房地产合作开发中的非合伙关系亦可能产生合作人之间的房地产共有关系
就合伙人之间的内部关系而言，合伙的基本特征在于合伙人对于合伙事务的“三共同”，即：共同投资、共享收益、共担风险。

关于“共同投资”，出资是合伙人的基本义务，也是其取得合伙人资格的前提。然而，共有关系中并不要求、也不强调共有人对共有物应当共同投资。

关于“共享收益”和“共担风险”（“两共同”），合伙人之间的“两共同”，源于合伙协议的约定。换言之，无“三共同”约定，则无合伙；而共有人之间的“两共同”，并非必须源自共有人之间的约定，而是源于物权法第一百零二条的法律直接规定。换言之，一方面，有“两共同”约定，甚至“三共同”约定（构成合伙），亦未必成立物的共有，即所谓合伙未必共有。因为共有为物权的一种，物权得丧变更的效力并不等同于物权得丧变更的原因。“两共同”约定，只是共有的原因，但未必产生共有的物权效力；另一方面，无“两共同”约定，亦可能成立共有，而一旦共有，则必存在“两共同”，即所谓非合伙亦可能共有。概而言之，合伙基于合约关系，共有基于物权关系。两者之间不存在法律性质、法律后果上确定的对应或映射关系。因此，上述连带责任肯定说所谓“合作开发的房地产为合作各方共有”的观点，缺乏学理依据和法律依据。

二、房地产合作开发中合作各方之间可能形成房地产共有关系的进路

共有关系，既可能源于法律基于共有人之间特殊身份关系（如婚姻关系、家庭成员的多个继承人之间关系等）所做的直接规定（通常为共同共有），也可能源于法律承认的当事人之间的有效约定（通常为按份共有，但亦允许约定为共同共有）。具体而言，源于法定的物的共同共有关系不以全体共有人登记为物的所有权人为必须，比如，在夫妻共同共有关系中，只要不存在夫妻对婚姻关系存续期间所获得财产分别独立所有的有效约定，法律规定上述财产为夫妻共有，即便此等财产中不动产的物权登记于夫或妻一人名下，法律亦肯认未登记为不动产所有权人的妻或夫为不动产共有人。就本文讨论的房地产合作开发情形而言，不属于法定的共同共有关系，因此，合作各方如果产生不动产共有关系，其基础原因只能是源于当事人在合作协议中的约定，且通常为按份共有关系。

显然，合作各方如果共有房地产，应当包含两层含义，即：其一，房地产的物权（对于土地而言，该物权具体为土地使用权，对于房屋而言，该物权具体为房屋所有权）已经设立；其二，房地产的物权为共有（即物权人为两人或多人）。无其一，便无其二；有其一，未必有其二。对于房地产开发活动而言，根据物权法第30条的规定，合法建造的事实行为是房屋物权设立的方式之一，自合法建造的事实行为成就时发生房屋物权设立的法律效力。

然而，根据现行法律规定，“合法建造”的前提条件是，第一，合法建造人为房屋所在土地的合法使用权人；第二，土地的合法使用权人应当就房地产项目获得必要的行政许可。具体的行政许可文件包括土地规划许可文件、建设工程规划许可文件。从既有的司法裁判规则来看，取得合法的土地使用权、土地规划许可和建设工程规划许可的房屋建造活动构成“合法建造”，否则，建造的房屋将被认定为违法建筑。违法建筑依法不具有物权效力。

因此，合作各方如欲通过合法建造房屋取得房屋共有权，就必须首先成为开发项目所在土地的共同使用权人，同时必须成为项目的土地规划许可文件和建设工程规划许可文件上载明的权利人（建设单位），同时，建成的房屋还必须经检验符合上述两项规划许可文件。就房地产合作开发实践中的具体合作形式而言，存在符合上述条件的情形，但更普遍的情形是，一方出地，一方出资，但出资的一方并不登记为土地使用权人。在后一普遍情形下，出资的一方并非合法建造的房屋共有人。

第一，房地产合作开发活动中各合作方之间未必构成合伙关系，即便成立合伙关系，也未必形成房地产共有。非合伙的合作各方之间，既可能成立房地产共有，也可能不成立房地产共有。合作（或合伙）与共有两者之间不存在法律性质、法律后果上确定的对应或映射关系。因此，上述连带责任肯定说所谓”合作开发的房地产为合作各方共有“的观点，缺乏学理依据和法律依据。

第二，房地产合作开发中合作各方之间成立房地产共有的进路是：合作各方为土地准共有人的，成立土地准共有；如进一步以共同的建设单位名义获得项目土地规划许可文件和建设工程规划许可文件，且建成的房屋符合上述两项规划许可文件，则成立房地共有。

第三，就新建工程而言，建设工程施工合同的发包人债务（含工程款债务）属于因土地准共有产生的债务；就既有建筑的修缮、添附而言，建设工程施工合同的发包人债务（含工程款债务）属于因房屋建筑物共有产生的债务。

第四，在施工合同履行期间，共有人发生变更的，因该合同产生的债务，由产生债务时的土地准共有人或者房屋建筑共有人承担连带清偿责任。

第五，新建工程的施工合同承包人知道项目建设用地使用权为按份准共有的，合同项下发包人之外的其他准共有人只承担施工合同债务的按份清偿责任；因既有建筑的修缮、添附订立的工程的施工合同承包人知道建筑物为按份共有的，合同项下发包人之外的其他共有人只承担施工合同债务的按份清偿责任。

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