武汉房产律师代理商品房买卖逾期交房办证案件
武汉房地产律师 http://www.148111.com/ (本案件由张早刚律师办理)
民事上诉状
上诉人（原审原告）：王晓喜，男， 1962年12月21日出生，汉族，住武汉市武昌区平安路15号（化名）
被上诉人（原审被告）：武汉和平房地产集团有限公司，住所地武汉市汉阳区 （化名）
法定代表人：张山
我与被上诉人商品房预售合同纠纷案件，不服（2012）鄂武昌民商初字第00012号民事判决书，特提起上诉。
上诉请求：
要求撤销原判决，改判支持我一审诉讼请求，即
1、要求被告给付我逾期交房违约金40000元﹙从2011年5月1日起至被告交房之日止，按已付房款30万日万分之五计算﹚。
2、要求被告协助我办理该房屋的房屋所有权和土地使用权登记过户手续、并提供必要的证明文件。
3、要求被告赔偿逾期协助我办理房地产权属登记的经济损失﹙从我收房后90日即2012年9月23日逾期之日起至被告协助我办理房地产权属登记之日止，按已付购房款30元参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算；﹚
5、一、二审诉讼费用由被告承担。
事实和理由：
1、 原审判决遗漏认定有关事实
遗漏认定：由于被告的原因，被告不协助我办理该房地产权属登记过户手续，不向我提供办理相关办证证明文件，至今没有在土地部门办理该商品房的土地使用权初始登记、办理《土地使用分割转让证明》，导致我至今无法获得该房屋房地产权属证书
我办理该房屋所有权证，须要被告向我提供的相关证明文件，包括登记申请书、该商品房权属证明书、房屋测绘平面图3份、被告的企业营业执照，法人身份证等。
我办理该房屋国有土地使用证，须要被告向我提供相关证明文件，包括土地登记申请表（原件）、《土地使用分割转让证明》（原件）、1/500宗地图3张（原件），加盖被告公章的商品房买卖合同复印件等材料。武汉房地产律师 http://www.148111.com/
我在一审诉讼请求是要求被告“协助”我办理房地产权属登记过户手续，上述须要被告向我提供相关证明文件，被告至今没有向我提供任何材料。
2、要求被告给付我逾期交房违约金40000元﹙从2011年5月1日起至被告交房之日止，按已付房款30万日万分之五计算﹚的诉讼请求应该支持。理由如下：
①、因被告延期交房给我造成的实际损失6.5万元，及预期利益损失4.2万
实际损失：
㈠、我家庭在武汉市租房居住租金每月2000元，逾期交房14月，我共计支付租金28000元
㈡、我为维权诉讼，请律师费用一审支付5000元，二审5000元
㈢、我为要求被告按合同履行交房及办证义务、长期到被告处、及有关部门反映、及诉讼，误工时间预计6个月，因此支付交通费6000元（平均每月1000元），进餐费6000元（平均每月1000元），按照每月工资2500元计算，误工费用15000元。
以上合计6.5万元，（按照逾期14月，平均每月经济损失4642元）
预期利益损失：
我购买该房屋目的是为居住，以便在当地投资作生意。因被告延期交房导致我不能及时在当地投资作生意，导致我每月经济损失3000元，按逾期14月计算，预期利益损失4.2万。
②、我和被告签订买卖合同时，对被告逾期交房违约金按日万分之5计算，是充分考虑被告逾期交房给我造成的实际经济损失确定的，该约定并不过高。对被告要求减少的请求不应该支持
按照逾期14月、本金30万元、日万分之5计算，逾期交房违约金4万元，平均每月逾期交房违约金4598元，而逾期交房给我造成实际经济损失6.5万元，按照逾期14月，平均每月经济损失4642元。因此，我每月实际经济损失及逾期利益损失已经远远超过约定每月违约金。
③、原审判决按每月同地段租金585元作为逾期交房确定我每月经济损失错误，与我的实际损失不符。
我的实际损失包括房租、维权律师费用、交通费、进餐费、误工费等共计6.5万元，按照逾期14月，平均每月经济损失4642元。
《商品房买卖合同解释》第17条适用条件是合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法才参照同地段同类房屋租金标准确定实际损失，而我们合同约定了违约金数额，因此，对我的实际损失不应参照同地段租金标准确定，应按照我实际发生损失确定。
④、原审对本案逾期交房违约金的确定适用《高院审理商品房买卖合同解释》16条、17条属于适用法律错误。即使对违约金调整应该适用《合同法》解释二第29条确定。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》已于2003年3月24日由最高人民法院审判委员会第1267次会议通过。现予公布，自2003年6月1日起施行。
第17条：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：
逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定.”
该条明确规定适用条件：对商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，逾期交付使用房屋的，才参照同地段同类房屋租金标准确。而本案合同已经明确约定违约金数额，因此，本案不适该条。原审判决适用该条仅参照同地段同类房屋租金标准确确定我实际损失属于适用法律错误。
第16条：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”
《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释》(二)已于2009年2月9日由最高人民法院审判委员会第1462次会议通过，现予公布，自2009年5月13日起施行。
第29条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”
第30条：“合同法施行后成立的合同发生纠纷的案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释;本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。”
根据上述规定，《合同法解释》(二) 第29条规定，违约金的确定：以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。而《商品房买卖合同解释》16条规定，违约金的确定：应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。二个法条比较，《合同法解释》(二) 第29条对违约金的确定要比《商品房买卖合同解释》16条规定的考虑的角度和范围要广。《商品房买卖合同解释》自2003年6月1日起施行，《合同法解释》(二) 自2009年5月13日起施行。实质上，《合同法解释》(二) 第29条对《商品房买卖合同解释》16条对违约金的确定作了修改。《商品房买卖合同解释》16条实际已经作废，被《合同法解释》(二) 第29条取代。而根据《合同法解释》(二)第30条：“合同法施行后成立的合同发生纠纷的案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释;”的规定，如果对本案违约金适当调整，应该适用《合同法解释》(二) 第29条规定，而不应该适用《商品房买卖合同解释》16条规定。原审依据《商品房买卖合同解释》已经被废止的16条确定违约金属于适用法律错误。
4、要求被告协助我办理该房屋的房屋所有权和土地使用权的登记过户手续、并提供必要的证明文件的诉讼请求应予以支持。理由如下：
①、开发商有协助过户义务的相关法律规定
A.国务院令[1998]第248号《城市房地产开发经营管理条例》第33条：“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。”
B．建设部令第88号《商品房销售管理办法》第34条：“房地产开发企业应当在商品房交付使用之日起60日内，将需要由其提供的办理房屋权属登记的资料报送房屋所在地房地产行政主管部门。房地产开发企业应当协助商品房买受人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。”
C.湖北省人民政府令（第185号）《湖北省城市房地产开发经营管理办法》第38条：“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件”
②.根据上述法律规定，虽然买卖合同没有明确约定被告有协助我办理该房屋的房地产权属登记过户手续义务，但是相关法律明确规定，商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。因此，我要求被告协助我办理该房屋的房屋所有权和土地使用权登记过户手续、并提供必要的证明文件的诉讼请求应予以支持。武汉房地产律师 http://www.148111.com/
5、、要求被告赔偿逾期协助我办理房地产权属登记的经济损失﹙从我收房后90日即2012年9月23日逾期之日起至被告协助我办理房地产权属登记之日止，按已付购房款30元参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算；﹚的诉讼请求应予以支持，理由如下：
①、由于被告的原因，被告不协助我办理该房地产权属登记过户手续，不向我提供办理相关办证证明文件，至今没有在土地部门办理该房屋的土地使用权初始登记、办理《土地使用分割转让证明》，导致我至今无法获得该房屋房地产权属证书
我办理该房屋所有权证，须要被告向我提供的相关证明文件，包括登记申请书、该商品房权属证明书、房屋测绘平面图3份、被告的企业营业执照，法人身份证等。
我在一审诉讼请求是要求被告“协助”我办理房地产权属登记过户手续，上述须要被告向我提供相关证明文件，被告至今没有向我提供任何材料。
我办理该房屋国有土地使用证，须要被告向我提供相关证明文件，包括土地登记申请表（原件）、《土地使用分割转让证明》（原件）、1/500宗地图3张（原件），加盖被告公章的商品房买卖合同复印件等材料。上述须要被告向我提供相关证明文件，被告至今没有向我提供任何材料
被告至今没有办理该房屋的土地使用权初始登记、办理《土地使用分割转让证明》，因此，即使被告配合我办理该房屋国有土地使用证，该国有土地使用权证也无法办理
②、被告逾期协助我办理房地产权属登记应该赔偿经济损失。
依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第18条：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起９０日； （三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起９０日。 合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”的规定，我和被告签订的房屋买卖合同没有约定办理房地产权属登记的期限和逾期办证的违约金，因此，由于被告的原因，我签订商品房买卖合同时标的物为尚未建成房屋，自我收房后90日即2012年9月23日未能取得房屋权属证书，被告应当承担违约责任，赔偿经济损失从2012年9月23日逾期之日至被告协助我办理房地产权属登记之日止，按已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。原审判决以合同没有约定被告办证义务及损失驳回我该请求错误。
综上所述，一审判决遗漏和错误认定有关事实、适用法律错误，为维护我的合法权益，特提起上诉。
此致
武汉市中级人民法院
上诉人：：王晓喜
2013年3月28日
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