预售协议的不确定性
案情简介：
2003年1月28日农业银行某支行（以下简称原告）与宁波某房地产开发有限公司（以下简称被告）签订预售协议约定原告向被告定购总建筑面积约892平方米，其中底层约434平方米，二层约458平方米的宁波国际村二期B区E幢下面拐角处房屋，约定底层每平方米6500元，层高不低于3.5米，二层每平方米4300元，层高不低于2.9米，售房款总金额为约4790000元（按最终确定建筑面积计价），双方没有确定房屋的具体轴线，约定施工图出来后确定轴线。其他双方相关权利义务以正式规范的商品房预（销）售合同为准。协议指向的工程图纸是浙江大学设计的图纸，建筑图底层高为3.6米。协议签订当时所有的图纸都没有通过规划会审，后由于房地产整个形势及规划对街面立面的要求，浙大设计的图纸没有通过政府批准，而房产商重新委托宁波华之建筑设计有限公司的图纸，故现在的房子底层为二层设计，层高为5.3米，与农行约定的房子所指向的图纸完全不同了。房子开始销售后双方因价格和轴线二方面谈不下，农行方要求按原价履约，房产商坚持因产品不同了，增高部份按市价加价360万元人民币，双方经多次协商未果，原告起诉至法院，被告委托笔者作为委托代理人参加诉讼。经分析认为原告履约之诉没有事实依据，因现所建产品非合同指向的产品。
双方观点：
原告认为被告因为房价变化擅自违反合同约定将其购买面积擅自切块损害了他的利益，要求被告严格履行合同规定义务，且订立合同后原告按约已支付了房屋预付款。根据最高人民法院《审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第五条应为房地产买卖合同。被告代理人认为则认为原来约定的图指所指向房子已经不复存在了，因当时该图纸只是一个方案图，现在的房子的结构、空间尺寸、层高、景深和原约定的房子完全不同，要求履行合同不符合法律的规定，该协议属预约合同，是诺成性合同，非实践性合同。是属履约不能，且被告因公寓产品也是5．3米层高设计，目前沿街商铺从市容考虑有关部门要求层高加高，而层高加高容积率还是按3．2米折算。
法院判决：
江北法院经过审理认为该协议是预约合同。预售协议的签订时间为2003年1月28日，立项批准书的时间为2003年9月1日，方案会审纪要证明方案经政府批准的时间为2003年6月15日，施工批准是2003年12月24日。根据最高院《审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第五条的精神，认购书认定为商品房买卖合同的，该认购书应当在开发商已办妥开发项目的立项、规划、报建审批手续，开发项目已定型，但尚未取得商品房预售许可证的期间内签订，而本案中原、被告签订预售协议时开发项目的立项、规划、报建审批手续并未办妥，开发项目也未定型，故该预售协议不能认定为商品房的买卖合同。原告的诉讼请求是要求继续履行合同，根据司法解释法院行使了释明权，告之原告变更诉讼请求，原告不同意变更，故驳回原告的诉讼请求。
办案律师点评：
原告要求履行原协议和规定义务的诉请是错误的。预约合同并不等于商品房买卖合同。签订预约合同的目的是将来订立一定合同，属于前期契约阶段合同，是诺成性合同。主要内容没有确定，施工图没有出来，轴线没有确定，项目也没有成型，此时该合同的主要内容是不确定的，只有在实际的施工图出来后才可以具体定型。就是说预约合同仅是一种设想，而非定论，尚需在后期施工图确定完成后进行更正。商品房司法解释对于预约合同认定为商品房买卖合同是建立在项目定性后预售许可证领出前签订的基础上，这时的标的物就是确定的。此案预约合同的签约时间在项目定型前，而事实上预约的图纸没有实施所以无法履约。既然整套图纸已经作废，而新设计的产品同原设计完全不同，那原约定的标的物就不存在了，原告可以要求被告承担违约责任，但不能要求履行合同。
