拆迁人未取得拆迁许可证与被拆迁人签订的拆迁协议如何处理？

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拆迁人未取得拆迁许可证与被拆迁人签订的拆迁协议如何处理？           【案情】 原告：丁先生 被告：某开发公司 2002年 1月某开发公司在取得建设项目批准文件、规划批准文件和建设用地批准文件后，未经房屋拆迁主管部门的拆迁许可，即以拆迁人的名义与在建设用地范围内的房屋所有权人丁先生订立了拆迁协议，协议规定某开发公司拆除丁先生所有的房屋，其中开发公司为丁先生进行产权调换。协议订立后，丁先生依协议的规定搬家腾地，建设单位亦将丁先生的房屋全部拆除。在协议履行中，丁先生发现建设单位与其所订立的拆迁协议不符合新《城市房屋拆迁管理条例》的规定，因此要求建设单位依据拆迁法规按市场评估后按差价产权调换。建设单位则以丁先生在订立协议时没有要求为由予以拒绝。丁先生与建设单位协商未果，随即向人民法院提起诉讼，请求人民法院判决建设单位为其按市场评估进行产权调换。 原告诉请：建设单位与其所订立的拆迁协议不符合新《城市房屋拆迁管理条例》的规定，因此要求建设单位依据拆迁法规按市场评估后按差价产权调换。 被告辩称：其经有关机关批准已取得建设项目批准文件和规划批准文件及建设用地批准文件，其开发行为是合法的。丁先生与其签订的拆迁协议是在自愿基础上协商一致达成的，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。 一审法院认为被告在没有取得拆迁许可证的情况下就以拆迁人的名义进行拆迁工作，其拆迁行为已违反法律，故依法判决建设单位与丁先生订立的拆迁协议无效，并且判决建设单位赔偿丁先生因拆迁而造成的损失，同时，人民法院也向房屋拆迁主管部门发出司法建议，建议房屋拆迁主管部门对建设单位的违法行为予以处罚。 某拆迁主管部门在接到司法建议后，依法对建设单位处以罚款，并责令建设单位在一个月内提出对被拆迁人丁先生的房屋的补偿方案，在经房屋拆迁主管部门批准后给丁先生予以差价补偿进行产权调换。双方当事人对此均无异议，本案终结。 【评析】 本案是由于拆迁人未取得房屋拆迁许可证情况下与被拆迁人签订的拆迁协议无效而引起的诉讼纠纷。 拆迁协议是拆迁人和被拆迁人之间的民事活动，依据我国《民法通则》第 6条的规定，“民事活动必须遵守国家法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”因此拆迁人和被拆迁人在协商确定拆迁安置补偿事宜时，应当严格遵守国家法律法规的规定，对于违反国家法律法规规定的，依据《民法通则》第 58条的规定，应当被确认为无效拆迁协议。违反法律法规规定的拆迁协议包括其形式和内容违反法律的规定两类。拆迁人和被拆迁人所达成的拆迁协议的形式必须符合拆迁法律规范的规定。依据有关规定，拆迁协议应当是书面形式，而且对于拆除依法代管的房屋，当代管人是房屋拆迁主管部门的，拆迁安置和补偿协议必须经公证机关公证。所以对于拆迁协议没有采用书面形式或者拆除依法代管的房屋，当代管人是房屋拆迁主管部门时，拆迁协议没有办理公证的，拆迁协议应当被认定为无效。 拆迁协议的内容违反国家法律规定是指拆迁人和被拆迁人所签订的房屋拆迁协议的内容不符合拆迁法律规范和其他法律规范的规定。实践中，拆迁协议的内容违反法律规定的情形主要包括： （1）法律规定对于特定的房屋及其附属物在拆迁时应当经过其他行政主管部门批准后房屋拆迁主管部门才能核发拆迁许可证的，该房屋及其附属物的拆除未经有关主管部门批准，拆迁人和被拆迁人已经就拆迁安置和补偿事宜达成一致意见并订立房屋拆迁协议的。例如对于属于文物保护范围内的房屋及其附属物的拆除，依据《文物保护法》的规定，应当报请有关主管部门批准后才能拆除，被拆迁人和拆迁人均没有报请主管部门批准就签订房屋拆迁协议的，该协议违反《文物保护法》的有关规定，因此应当被认定为无效。此外其他的法律法规对于拆除房屋及其附属物有特殊规定的，均应当按照该法律法规的特殊规定的程序报请有关主管部门批准后再行拆除，未报请有关主管部门批准，拆迁人和被拆迁人擅自订立房屋拆迁协议的，该协议违反了新《城市房屋拆迁管理条例》第 18条的规定和其他法律法规的规定，因此应当依法被认定为无效。 （2）拆迁人和被拆迁人所达成的拆迁协议不符合有关批准文件的规定的。拆迁人拆除房屋及其附属物应当严格按照房屋拆迁主管部门批准的拆迁范围、拆迁期限、拆迁方案和拆迁计划进行拆迁。由于拆迁协议是民事协议，根据法律法规的规定，当事人的民事活动需要由国家行政主管部门管理的，当事人的民事活动还应当遵守主管部门的批准文件的规定，所以如果拆迁人和被拆迁人所签订的拆迁协议不符合房屋拆迁主管部门和其他有关部门对被拆除的房屋及其附属物的批准文件的规定的，可以认定拆迁人和被拆迁人违反法律规定的行政管理秩序，因此该协议应当被确认为无效。拆迁协议不符合国家有关主管部门的规定的情况主要包括：!房屋拆迁协议不符合房屋拆迁主管部门批准的拆迁方案的规定；"拆迁协议不符合其他主管部门对于特定的房屋及其附属物的拆迁的批准文件的规定的，如文物保护部门对于一处文物的拆迁是批准拆除后在他处重建的，而拆迁人和作为被拆迁人的文物单位之间所签订的拆迁协议却是作价补偿以住宅房屋安置的即是如此。 （3）拆迁协议规定的拆迁补偿形式和补偿金额不符合拆迁法律规范的规定的。我国拆迁法律规范规定的拆迁补偿方式有两种，即货币补偿和产权调换的方式。如果拆迁人和被拆迁人所订立的拆迁协议却规定对于被拆迁人采取其他补偿方式的，这种协议规定的补偿方式违反了拆迁行政法规对于拆迁补偿的方式的规定，因此是违法的。 （4）拆迁安置用房的面积和安置地点不符合拆迁法律规范的规定的。拆迁人和被拆迁人所订立的拆迁安置协议必须符合拆迁法律、法规及地方规定，拆迁人和被拆迁人所订立的就安置用房的面积和安置地点的拆迁安置协议违反了拆迁法规对拆迁安置的规定，那么就是违法的，当事人之间签订的拆迁协议也是无效的。