海南省高级人民法院 三亚海石房地产公司诉贵州建工集团海南公司建设工程承包合同纠纷一案

  海南省高级人民法院 民事判决书

（２０００）琼高法经再终字第１８号

　　抗诉机关 海南省人民检察院。

　　原审被告 三亚海石房地产开发公司（二审上诉人），住所地湖北省黄石市第十五冶大院。

　　法定代表人 胡兴贞，公司总经理。

　　委托代理人 赵长河，职员。

　　委托代理人 陈声雄，职员。

　　原审被告 三亚海轮房地产开发有限公司（二审上诉人），住所地三亚市商品街五巷４６号。

　　法定代表人 张某，公司总经理。

　　委托代理人 王秀波，公司法律顾问。

　　原审被告 张细民（二审上诉人），男，一九五八年二月二十一日出生，汉族，福建省惠安建筑工程公司施工队队长。住三亚市商品街一巷。

　　委托代理人 王孟禄，福建省惠安建筑工程公司施工队职工。

　　原审第三人 徐洪林（二审上诉人），男，汉族一九五五年八月出生，三亚市供销社职工。住三亚市红旗路７２号。

　　原审第三人 黄积华（二审上诉人），男，一九三八年五月出生，汉族，住三亚市红旗路３９号。

　　原审第三人 符勤英（二审上诉人），女，一九五○年七月出生，汉族，三亚市木工厂职工。

　　原审第三人 李少英（二审上诉人），女，一九五三年四月出生，汉族，住三亚市河东一路０４号。

　　原审第三人 林家梅（二审上诉人），女，一九三二年五月出生，汉族，住三亚市商品街六巷７号。

　　原审第三人 庄玉清（二审上诉人），女，一九三五年十一月出生，汉族，住三亚市田独镇。

　　原审第三人 龙梅（二审上诉人），女，一九六○年十一月出生，汉族，住三亚市红旗路５３号。

　　原审第三人 唐香兰（二审上诉人），女，一九五四年六月出生，汉族，住三亚市解放二路１６号。

　　原审第三人 符史来（二审上诉人），男，一九五六年十一月出生，汉族，住三亚市商品街九巷。

　　诉讼代表人 徐洪林，三亚市供销社职工，住三亚市红旗路７２号。

　　原审原告 贵州省建工集团总公司海南公司（二审被上诉人），住所地海口市海景湾花园芳景楼Ｄ４座５０７室。

　　法定代表人 刘华伟，经理。

　　委托代理人 林成国，公司职员。

　　三亚海石房地产开发公司（以下简称海石公司）、三亚海轮房地产开发有限公司（以下简称海轮公司）、张细民、徐洪林等九人与贵州省建工集团总公司海南公司（以下简称海南公司）建筑工程承包合同纠纷一案，三亚市中级人民法院于一九九九年八月二十三日作出（１９９８）三亚经再终字第３号民事判决，已经发生法律效力。海石公司不服再审判决，向海南省人民检察院提出申诉。二○○○年三月二十八日海南省人民检察院作出了（２０００）琼检民行抗字第１０号抗诉书，向本院提起抗诉。本院于二○○○年八月三十一日公开开庭审理了此案。海石公司的委托代理人赵长河、陈声雄，海轮公司的委托代理人王秀波、张细民及其委托代理人王孟禄、九户人家诉讼代表徐洪林、海南公司委托代理人林成国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原再审查明：一九九三年九月二日，徐洪林等九户土地使用权人与张细民签订房产联营合同，约定：徐洪林等九户人提供１３６０平方米土地，张细民出资合作兴建一幢１２层住宅楼（后称双龙大厦），建成后，按比例分配，徐洪林等九户人享有１、３、４、５楼的产权，其余归张细民所有。九月四日，张细民就此项目与海轮公司签订合作建设商品房合同书，约定：“在前一合同的基础上，预计总投资额为人民币１０００万元，由海轮公司出６０％，张细民出４０％，双方共同兴建双龙大厦，张细民依据前一合同所得的产权归双方共有，销售利润按６：４分成”。合同签订后，经报建，三亚市城市规划局批准该项建筑层数为１２层。一九九四年六月一日，海轮公司又以此项目与海石公司签订合作兴建双龙大厦协议书，约定工程总造价控制在１２００万元以内，由海石公司投资７５５万元。余款由海轮公司负责，利润按实际投资比例分享盈利或所有权。合同签订后，海石公司依约付给海轮公司共计人民币７５５万元（含该合同签订以前双方意欲合作其他项目的余留款），作为该联营项目的投资款。

　　一九九四年七月一日，海轮公司与张细民签订建筑工程施工合同，将双龙大厦的工程发包给张细民承包的福建省惠安建设工程公司海南三亚分公司第二工程处承建。该工程队进场施工后，完成了一至五层的框架、化粪池、桩基等项工程量，由于付款及其他原因，该工程队提出解除合同，退出该项工程施工，双方于一九九五年六月十一日和十二日签订退场协议和工程款转入项目投资的补充协议书，约定：退场后，海轮公司付给该工程队４０万元作为补偿损失。工程队将其工程款投入该项目作为投资，占有产权股份分成。张细民的工程队退场后，海轮公司又于同月十四日将此项未完工的工程发包给海南公司续建，双方签订了《工程合同书》，约定：工程建筑面积为１０４５平方米，结构为十层，总造价为人民币１１４４３３５７．２１元，由海南公司负责垫资，施工完成第六层框架的工程量后，海轮公司在五天内支付已完成工程的工程款；此后每完成三层框架支付一次工程款，主体工程完成后，按工程进度支付工程款。同日，就工程拨款问题，双方又签订了一份《补充合同》，约定：遵照合同拨款，如延误一个月支付，则应负责赔偿每月损失５万元。合同履行中，张细民、徐洪林、符史来均在工程合同书上签字注明“在不影响土地方和张细民签订的联营合同约定利益，同意本合同条款”。海南公司进场施工后至同年十月七日止，完成了双龙大厦六至十一层的框架。十月二十八日，海轮公司对海南公司所完成的工程量进行了结算，并经海南公司认可，确认该工程量的造价为１８１７１２６．５５元。海南公司多次催付工程进度款，但海轮公司先后仅付４万元，工程因此停工。一九九六年十二月二十日，海南公司向三亚市城郊人民法院起诉，请求判令海轮公司支付拖欠的工程款１７７７１２６．５５元及逾期２０个月付款的违约金１００万元。张细民获悉此消息后，随之以福建省惠安建筑工程发展公司海南公司的名义向三亚市城郊人民法院起诉，请求法院确认其在合作建房中所占有的产权份额。该院在审理过程中，根据当事人意见进行调解并达成如下调解协议：“张细民同意其在双龙大厦的投资归福建海南公司，所占有产权归福建海南公司所有；福建海南公司以１００万元和徐洪林等九人以３５０万人民币将其在双龙大厦所占的产权股份转让给海石公司所有；拖欠案外人海南公司的工程款由海轮公司承担”。

　　再审期间，原再审法院根据海轮公司的申请，委托海南省诉讼证据中心对海南公司所施工的工程质量进行鉴定并对所完成的工程量重新结算，证据中心的结论为“所有的柱子箍筋直径为８（ｍｍ），小于设计值１０（ｍｍ）；十一层柱子使用了不合格的钢筋以及施工中存在四个方面的质量问题；工程结算造价为１６０６５９４．９０元”。扣除海轮公司已付的４万元后，海轮公司尚欠工程款为１５６６５９４．９０元。

　　另查，该项工程停工后，海轮公司由于无法筹集资金，于一九九六年六月二十二日又与海石公司签订《补充协议》约定：“由原来双方共同投资兴建的双龙大厦变更为海石公司一方投资兴建，该楼建成后，全部属海石公司所有；海石公司同意补偿１５０万元给海轮公司；海轮公司在该楼建中的一切债务一律与海石公司无关，海轮公司违约造成的给土地方的赔偿由自己承担”。

　　原再审判决认为：海南公司续建施工的双龙大厦工程，系徐洪林等九户土地使用权人与张细民、海轮公司、海石公司联营合作的项目，其产权属于联营各方享有。联营各方在签订联营合作合同时，虽未办理有关土地使用权变更登记和合建审批手续，但该合作项目已经基本完工，合同已实际履行，联营各方所约定的权利和义务，合作方均已认可。因此，各方签订的联营合作合同，应属有效合同。在责令联营合作各方依法补办有关土地权属变更登记和合建审批手续后，合同应继续履行。从合同约定的权利义务、联营的履行方式来看，联营各方之间的关系实际是合伙联营的合作关系，据此合作各方签订的合同应认定为合伙型联营合同。海轮公司与海石公司签订的补充协议中有关“海轮公司与该楼建设中的一切债务一律与海石公司无关；其违约造成的给土地方的赔偿由自己承担”的内部约定，并不能对抗法律对联营各方承担联营债务责任的规定。海轮公司与海南公司签订续建双龙大厦的工程合同书和补充合同，在履行中，九户人的代表徐洪林、符史来及张细民已签字认可并得到海石公司的默认。海轮公司的行为，实质上是代表联营各方对外实施的民事行为，所产生的权利义务应由联营各方承担。双方签订的合同，除约定的框架层数因超越政府主管部门的批准范围而无效外，其余条款合法有效，应当继续履行。海轮公司未按工程合同和补充合同的规定，向海南公司支付工程进度款，已构成违约，除应支付拖欠的工程款外，应按补充合同的规定，赔偿给对方的经济损失。海南公司的工程款是徐洪林等九户人与张细民、海轮公司、海石公司合伙联营合作项目中拖欠的工程进度款，是联营各方在合伙联营活动中产生的法律事实，是联营体的债务，联营各方应对此承担无限连带清偿责任。张细民、徐洪林、符史来在工程合同书上签字表示“在不影响他们之间签订联营合同约定利益，同意本合同条款”的内容，并不改变合伙联营各方之间对联营债务的承担方式，况且续建工程合同的签订及履行也并未影响联营各方约定的利益。因此，不能免除张细民、徐洪林等九户土地使用权人承担联营债务的责任。海南公司的工程款，应由徐洪林等九户人和张细民、海轮公司、海石公司负责清偿，相互之间承担无限清偿的连带责任。海南公司在续建工程的施工中，使用部分与图纸不相符和不合格的钢筋，并存在其他方面的质量问题，对此应承担一定的责任，在不影响整体工程质量的情况下，应当扣除部分工程款作为该项工程的修复费用。原终审判决认为，张细民、海石公司及徐洪林等九户人与海南公司不存在民事法律关系，引用原一审法院审理的合作建房纠纷案的调解内容作为判决依据显属不当，应予纠正。原审被上诉人申请再审的理由充分，应予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项、第一百八十四条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第五十二条、第八十七条、第一百一十二条第二项，《中华人民共和国经济合同法》第三十一条、第三十二条、第三十四条第二款第五项之规定，并参照《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》、《最高人民法院关于审理房地产管理法施前房地产开发经营案件若干问题的解答》中有关规定，判决如下：一、撤销本院（１９９７）三亚经终字第３９－２号和三亚市城郊人民法院（１９９７）城经初字第５号民事判决；二、原审上诉人张细民、海轮公司、海石公司、徐等林等九户人应依约按约定分配比例支付其联营期间所欠海南公司的工程款１５６６５９４．９０元及违约金１００万元。相互之间承担无限连带清偿责任。三、扣除海南公司的工程款３６９２９．５７元，作为该项工程施工质量的修复费用。以上款项相抵后，所欠海南公司的工程款及违约金共计２５２９６６５．３３元，限于本判决书送达之日起十天内支付完毕。逾期付款，则按中国人民银行流动资金同期贷款利率加倍支付迟延期间的债务利息。一、二审诉讼费３６５２０元、鉴定费５９０９７元，共计９５６１７元，由海轮公司、海石公司、张细民、徐洪林等九户人承担９０６１７元，海南公司承担５０００元。

　　海南省人民检察院抗诉认为：三亚市中院的（１９９８）三亚经再字第３号判决，该判决对部分事实的认定和适用法律错误。

　　一、判决认为，海轮公司与海南公司签订的《补充合同》合法有效。经查，该《补充合同》主要约定了两项内容，一是海南公司１００万元给海轮公司，二是如海轮公司延误拨付工程款，则每月赔偿５万元。这两项约定，一是违反了企业间不得借贷的法律规定，二是违反了《建筑安装工程承包合同条例》（以下简称《条例》）中关于迟延付款的规定；至于赔偿损失，应当根据《民法通则》中的＂关于当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失“及”当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自承担应负的民事责任＂的规定来加以确认。因此，《补充合同》中的上述约定应当是无效的。

　　二、海南公司承建的工程经鉴定，有诸多的质量问题，判决仅要求扣除海南公司３万多元做修复费用于法无据。海南省诉讼证据鉴定中心对该工程的鉴定结论是：所有的柱子箍径直径为８ＭＭ，小于设计值１０ＭＭ；十一层柱子使用了不合格的钢筋以及施工中存在四个方面的质量问题。根据《条例》的规定，工程质量不符合合同规定的，负责无偿修理或返工，由于修理或返工造成逾期交付的，偿付逾期违约金。因此，扣除３万元工程款作为不合格工程修复费的判决，有悖于法律规定。

　　三、本案海石公司与海轮公司的合伙型联营应属于我国法律尚无具体规定的隐名合伙。海轮公司是出名营业人，海石公司是隐名合伙人，双方的合伙不具有团体性，在对外即海南公司的法律关系中，海石公司不是权利义务主体。在海南公司与海轮公司所建立的建筑承包法律关系中，海南公司在海轮公司的建设资金不落实的情况下与之签订承包合同，这是造成本案纠纷的根本原因；施工中又存在诸多质量问题，海南公司与海轮公司均有过错，而海石公司依约履行了自己的出资义务，其全无过错。因此，依据我国法律所确立的公平合理原则及过错责任原则，并参考隐名合伙的理论原则，海石公司只应以出资额比例对合伙债务承担有限责任。

　　海石公司申诉与请求称：（１）撤销第３号判决书。（２）撤销第３号判决书中第二项申请人按约定比例支付１５６６５９４．９４元，违约金１００万元的判决，改判申请人对此工程款及违约金不承担无限连带责任。（３）判令被申请人对不合格的工程项目返工；赔偿申请人的经济损失１００万元。（４）解除被申请人与海轮公司签订的《工程合同书》及《补充合同》，该工程项目及产权归申请人所有。（５）本案一、二审诉讼费、鉴定费归被申请人支付。

　　理由是：一、第３号判决认定《工程合同书》及《补充合同书》有效，这是错误的认定。从合同及补充合同可以看出，被申请人已知道工程发包方的海轮公司尚缺资金，还与之签订合同，违反了建设部的规定，垫资搞工程，并且拆借资金，违反国家法律的规定。二、违约金１００万元不合法。按照《条例》第１３条“违反合同的责任”第二项中规定：“中途停建、缓建或其他原因造成停工，赔偿实际损失；不按合同规定拨付工程款，按银行有关逾期付款办法或有关规定处理。”据此，赔偿只能按实际损失赔偿，被申请人不可能每个月有五万元的实际损失。此外，法律规定：逾期付款按日万分之四计算违约金，补充合同中约定的每月赔偿五万元的损失，属违法条款，不具有法律效力。三、判决书认定：“合作各方签订的合同应认定为合伙型联营合同，联营各方依法应对联营债务承担无限连带责任，海轮公司与海石公司签订的补充协议中有关‘海轮公司与该楼建设中的一切债务一律与海石公司无关；其违约造成的该土地方的赔偿由自己承担’的内部约定，并不能对抗法律对联营各方承担联营债务的规定”，这是错误的。第（１）各方当事人之间的合作是协作型的合作，并不是合伙型的合作，最高法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答，联营有三种方式：法人型的联营，合伙型的联营，协作型的联营。合伙型的联营有合伙组织机构，固定人员，办公地点；协作型的联营没有组织机构，没有固定的组织机构，没有固定的场所。而本案中各方当事人的联营合作是协作型合作，再审法院认定为合伙型合作，不符合法律的规定。协作型的联营，只能按合作合同的约定承担民事责任，而不是承担连带责任。第（２）判决书把海轮公司拖欠申请人的工程款认定为“联营体的债务”，也是没有法律依据的。申请人是独立的企业法人，海轮公司是另一个企业法人，两个企业是平等主体，没有组成新的联营体，属于协作型的联营。四、第３号判决书中“海轮公司与海南公司签订续建双龙大厦的工程合同书和补充合同，在履行中，九户人的代表徐洪林、符史来及张细民已签字认可并得到海石公司的默认。”这是颠倒是非。申请人及张细民、九户人在法庭上才看到这份材料，何来默认。五、工程质量不合格，应当判令被申请人返工或赔偿损失。海南省诉讼证据鉴定中心的鉴定书上已明确指出有工程质量问题。我国《条例》第１３条规定：“工程质量不符合合同规定的，负责无偿修理或返工。”第３号判决不追究被申请人返工的责任，反而判发包方不按时支付工程款，向对方支付违约金，明显不公。六、双龙大厦的房产权已属于申请人，被申请人与海轮公司的工程合同书应依法解除。８、申请人已出资７５５万元，不应该再承担支付工程款及违约金的无限连带责任。申请人有海轮公司合建双龙大厦，已按合同约定，出资７５５万元，此款被海轮公司挪用。海轮公司拖欠工程款，申请人无过错，也是受损失的一方。法院也应当维护申请人的合法利益。

　　海南公司答辩称：一、关于《补充合同》问题。《补充合同》主要约定了两项内容，一是借款，二是一方违约的赔偿数额。作为补充协议，它对协议“不尽事宜”起到“补充”的作用。但借款其实并未履行，该条款内容与本案承包合同纠纷完全没有瓜葛，其有效与无效均不影响“补充合同”的合法性、有效性，正因如此，三亚中院才未在本案中作无谓的审理。根据《民法通则》第１１２条第２款规定，当事人“可在合同中约定对违反合同而产生的损害赔偿的计算方法”。关于约定延误拨付工程款，每月赔偿５万元的约定，实际上是把因延误拨付工程款而造成中途停建、缓建因此而造成停工、窝工、人员和机械设备停置，材料和构件积压的实际损失都包含进去，双方约定的５万元赔偿金是远远不足弥补的。在中院审理过程中，我司就曾提出我方的损失按实际受到损失计算，而延付工程款一直拖延到今。应按《条例》规定和按最高法院确定的滞纳金每日万分之五的规定计算以及银行贷款利率计算，但未被采纳。现在我司仍然要求被告方按实际损失偿付赔偿金。按实际损失赔偿金计算是９９５５８．３８元／月，停工２０个月（到起诉之日），损失达３１４万元。

　　二、关于工程质量及３万元修复费用问题。颁布于八十年代初的《条例》规定，因工程款质量不符合合同规定的负责无偿修理或返工。这是承担民事责任的一个方式。但在司法实践中采取这一方式并非唯一的方式，有时采取这一方法承担民事责任不切实际。民法通则规定了十种承担民事责任的承担，其中就有赔偿损失一种。至于３万元的修复费就是根据鉴定结论计算出来的。

　　三、关于海石公司与海轮公司合伙型联营应属于“隐名合伙”的问题。我司认为，作为省一级法律监督机关把这一探讨性的问题写进《抗诉书》，是非常不严肃和不负责任的。“隐名合伙”是大陆法系国家法律明文规定的一种经营方式，其法律性质是“法人”。我国有个人合伙和法人合伙的规定，个人合伙不具有法人资格，法人合伙也一般不具备法人资格，其财产属于出名营业人所有，在主体资格方面对第三人而言，隐名合伙人不是权利主体，在权利义务方面，隐名合伙人不得执行合伙事务，没有表决权。不能作为合伙的当然代表人。如因故执行合伙事务，对于第三人所产生的权利和义务，也只对出名营业人发生效力。而我国法律规定的合伙无论个人合伙，法人合伙都具有合伙的一般法律特征，并按合伙的一般规则开展经营活动。本案海石公司与海轮公司的合作，从其协议的内容看，应属法人合伙，而非“隐名合伙”。

　　本院经审理查明，三亚中院原再审判决认定的事实清楚，证据充分，本院予以确认。

　　又查明，在三亚中院的原再审判决生效后，福建省惠安建设工程发展公司海南公司（以下简称惠安公司）海轮公司、海石公司、张细民、九户人家又于二○○○年三月三十日在三亚市城郊人民法院的主持下达成（１９９８）城经初字第１５１号民事调解书。该调解书的内容是：１、惠安公司（或原审第三人张细民）愿意将自己的所占房产份额，以１００万元人民币转让给海石公司（该款已由法院从海石公司资金中划付３８万元），余款在调解生效之日起三日内付清。２、徐洪林等九户人愿意将其土地所有使用权和在双龙大厦占有的所有份额以２５０万元人民币转让给海石公司（该款已由法院从海石公司的资金中划付１２８万元），余款在调解生效之日起三日内付清。３、三亚中院（１９９８）三亚经再字第３号判决确认海轮公司在双龙大厦所占有份额，但该大厦在建设过程中以海轮公司的名义投资，实际是由海石公司出资。海轮公司愿意将其在该大厦所占的份额转让给海石公司，海石公司对海轮公司不承担补偿义务。海轮公司表示，该大厦在建设过程中除（１９９８）三亚经再字第３号判决书确定的义务外，再没有其他债务，调解书生效前该大厦如有其他债务均由海轮公司承担。４、双龙大厦土地和房屋产权全部属海石公司。惠安公司、海轮公司、张细民、徐洪林等九户人家不再享有任何权利，任何一方都不得以原各方签订的有关房地产权转让协议向海石公司主张权利义务。５、本协议签字生效后，不影响各方不服三亚市中院第３号再审民事判决书，申请再审的权利。对该调解书的效力，本院予以确认。

　　又查明，海石公司现已取得双龙大厦所占土地的权利证书，是该块土地的权利人。

　　本院认为，抗诉机关提出的抗诉意见是针对本案中的原再审判决提出的。但在原再审判决生效之后，海轮公司、海石公司、张细民（或惠安公司）、九户人家达成了（１９９８）城经初字第１１５号调解协议。该调解协议基本上改变了原再审判决的内容：海石公司是双龙大厦地产和房产的所有者，其他人再无对该大厦的权利义务。因此抗诉机关的抗诉意见，已经失去针对性。海石公司是双龙大厦的权利人，就应负有支付双龙大厦工程款的义务。海石公司如果认为其司向海轮公司支付的工程款，被海轮公司挪用，可以通过其他途径向海轮公司主张自己的权利。原再审判决依照《补充合同》的约定，判令支付１００万元违约金给海南公司，据《补充合同》内容看，应该是综合了全部停工损失在内，这是双方当事人在合同中约定的合意，是双方认可的，本院予以支持。海石公司提出应按实际损失计算与按万分之四计算违约金和海南公司提出的应按实际损失每月９９５５８．３８元／月，总计应赔偿３１４万元损失的主张，本院均不予支持。抗诉机关提出工程有质量问题，原再审法院已依据鉴定结论，责令海南公司作了相应的赔偿或修复。原再审判决在认定事实和适用法律方面均是正确的，应予维持。抗诉机关的抗诉不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条、第一百五十三条第一款第（一）项规定，判决如下：

　　维持三亚市中级人民法院（１９９８）三亚经再字第３号民事判决。

　　一、二审诉讼费３６５２０元、鉴定费５９０９７元，共计９５６１７元，由海轮公司、海石公司、张细民、徐洪林等九户人承担９０６１７元，海南公司承担５０００元。

　　本判决为终审判决。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 审　判　长　卢　芒

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 代理审判员　张红菊

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 代理审判员　程小平

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 二○○一年二月十五日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 书 记 员　赵英华