广东省珠海市中级人民法院
民事判决书
（2005）珠中法民二终字第90号
上诉人（原审原告）：伍顺卫，男，汉族，1967年5月29日出生，住台山市北陡镇大步头村，身份证号码：440722670529721。
委托代理人：李一，广东诚迅达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：珠海永兴有限责任公司，住所地：珠海湾仔石角咀永兴办公楼。
法定代表人：贾荣福，总经理。
委托代理人：刘汝忠，广东晨光律师事务所律师。
委托代理人：招金泳，广东晨光律师事务所律师
上诉人伍顺卫因与被上诉人珠海永兴有限责任公司（以下简称永兴公司）建设工程合同工程款纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2005）香民二初字第2043号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，伍顺卫分别于1999年5月21日、1999年7月30日、1999年10月15日与永兴公司签订三份《施工合同》，三份《施工合同》抬头处均写明乙方为“台山市第三建筑（集团）工程公司珠海分公司”，但三份合同均没有加盖台山三建公章，而只有伍顺卫签名。另查明，在1999年5月21日的《施工合同》签订的工程项目中伍顺卫、永兴公司对于永兴公司简易厂房C、D 栋工程项目约定：“甲方于一九九九年七月向乙方支付工程款人民币10万元，余额在其后二年内付清，并按国家银行利率计算支付利息”，该厂房已于1999年7月26日经永兴公司验收，并已交付使用；1999年7月30日签订的《施工合同》工程项目为永兴公司简易厂房B 栋，合同约定：“甲方于一九九九年十月向乙方支付工程款人民币10万元，余额在其后二年内付清，并按国家银行利率计算支付利息”，伍顺卫没有提供验收的证据，但双方均认可该厂房已交付使用。1999年10月15日签订的《施工合同》工程项目为永兴公司简易厂房E 栋，合同约定：“甲方于工程竣工后的一个月内支付全额工程款”，对该厂房何时竣工双方不能达成一致，但永兴公司认可合同上签署“总体通过验收”意见的张新光是其员工，签署日期为2000年3月3日，该厂房也已交付使用。2001年11月19日，永兴公司向伍顺卫出具《永兴公司与伍顺卫核对帐务的确认》（以下简称《帐务确认》），载明：“2001年11月19日永兴公司李晏骞、殷建华就本公司欠伍顺卫有关建筑工程款进行核对：经核查，至2001年10月31日止永兴公司尚欠伍顺卫工程款余额合共：人民币贰拾壹万伍仟零柒拾玖元捌角（215079.80元）。以上数字经双方核准无误，并确认”，《帐务确认》上有永兴公司经手人签名及盖有永兴公司公章。伍顺卫认为其是以《帐务确认》主张权利，而该《帐务确认》没有约定付款时间，伍顺卫随时可以要求永兴公司支付欠款，因此诉讼时效不应从《帐务确认》时的2001年11月19日起算。2004年11月11日，伍顺卫委托广东诚迅达律师事务所向永兴公司发出《律师函》，要求永兴公司支付拖欠的货款215079.80元。伍顺卫还提供《国内特快专递邮件详情单》及邮件收据，用以证明向永兴公司主张过权利，伍顺卫认为诉讼时效应从2004年11月11日起计算。
原审判决认为，涉案的三份《施工合同》虽然均写明合同乙方为台山三建，但三份合同并没有台山三建加盖公章，而只有伍顺卫的个人签名，除此之外，永兴公司并无提供伍顺卫与台山三建存在挂靠关系或者表见代理关系的其他证据；并且2001年11月19日永兴公司出具的《帐务确认》也确认有关工程款发生在伍顺卫、永兴公司之间，而非永兴公司与台山三建之间。因此，永兴公司主张伍顺卫与台山三建存在挂靠关系或者表见代理关系理由不充分，本院不予采信。伍顺卫作为涉案工程的实际施工人，因工程款纠纷以其个人名义起诉发包方即永兴公司并不存在诉讼主体的错误，永兴公司关于台山三建有诉权而伍顺卫没有诉权的主张缺乏事实和法律依据，对该主张本院不予支持。伍顺卫不具有建筑施工企业资质而承揽工程，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程”，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定认定伍顺卫与永兴公司签订的三份《施工合同》无效。三份《施工合同》虽然被确认为无效，但双方均认可伍顺卫施工的工程已经全部交付使用，据此可以确认伍顺卫已经全部履行了合同义务。伍顺卫因永兴公司没有履行合同义务而请求永兴公司履行付款义务，诉讼时效仍应从无效合同约定的履行期届满之日起计算。根据三份《施工合同》中付款时间的约定，前两份合同的最后付款时间均为2001年12月31日前，故前两份合同的诉讼时效应从2002年1月1日起计算；最后一份合同约定“工程竣工后的一个月内支付全额工程款”，伍顺卫自认合同于2000年3月竣工，根据永兴公司员工2000年3月3日签署的验收意见，也可以确认该工程已于2000年3月前竣工，故第三份合同的付款时间应为2000年3月底之前，因此该合同的诉讼时效应从2000年4月1日起计算。2001年11月19日，永兴公司向伍顺卫出具《帐务确认》确认永兴公司欠伍顺卫工程款215079.80元，但该《帐务确认》没有写明还款日期，并且此时三份《施工合同》均没有超过诉讼时效期间。伍顺卫主张《帐务确认》是双方对无效合同的对价作出的法律上的约定，并形成合法有效的债务确认书，双方的权利义务应受该确认书的约束而不是受《施工合同》的约束，而该《帐务确认》没有约定付款时间，伍顺卫随时可以要求永兴公司支付欠款，因此诉讼时效不应从《帐务确认》时起算。本院认为，伍顺卫的这一主张割裂了三份《施工合同》和《帐务确认》的因果联系，《帐务确认》只是对三份《施工合同》履行情况即永兴公司欠款数额的确认，没有约定新的权利义务关系，对原合同付款期限也没有提出变更，因此《帐务确认》并不构成新的民事法律关系，诉讼时效仍应从三份《施工合同》约定的付款时间届满时起计算诉讼时效；再者，依照最高人民法院《关于债务人在约定的期限届满后未履行债务而出具没有还款日期的欠款条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的批复》（法复[1994]3号）的规定，该《帐务确认》即是一份没有还款日期的欠款条，对该《帐务确认》应认定诉讼时效中断，诉讼时效期间应从《帐务确认》的第2日即2001年11月20日起重新计算。故2004年11月11日伍顺卫向永兴公司发出《律师函》时，诉讼时效已经届满，根据最高人民法院《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》（法释[1999]7号），债务人在该通知单上签字或者盖章的，应当视为对原债务的重新确认。本案中，虽然伍顺卫以特快专递的形式向永兴公司送达催款的《律师函》，但伍顺卫没有证据表明永兴公司在该《律师函》上签字或盖章确认债务，而永兴公司签收该邮件并不等同于在催款《律师函》上签字并确认债务。因此，原债务并没有被重新确认，诉讼时效期间不能再生。综上，伍顺卫要求永兴公司支付工程款215079.80元及该款的利息的诉讼请求已经超过诉讼时效期间，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条的规定，原审法院判决：驳回伍顺卫的全部诉讼请求。案件受理费5736元，由伍顺卫负担。
原审原告伍顺卫不服原审判决，向本院提起上诉称，一、《施工合同》和《债权确认》是具有不同效力的文件，该两文件赋予伍顺卫的是两种不同的权利。一审判决认定，伍顺卫和永兴公司所订立的三份《施工合同》为无效合同，根据合同法规定的无效合同处理原则，伍顺卫依无效合同所能主张的权利只能是要求永兴公司将涉案的四栋厂房予以返还，只有在不能返还或没有必要返还时，才能由永兴公司折价赔偿。《账务确认》是双方当事人的真实意思表示，内容合法有效。《施工合同》无效，其中的工程价款条款也归于无效，但由于伍顺卫实际实施了工程并交付使用，因而《债务确认》实质是永兴公司对无效合同所作的折价补偿而形成的一份有具体数额的债权确认书。在签署《账务确认》后，双方基于无效合同的权利义务消灭，而产生了基于新的债权法律关系的相应权利义务。二、一审认定《账务确认》不形成新的民事法律关系，诉讼时效仍应从三份无效合同约定的期满时计算时效的观点于法无据。1、本案中伍顺卫据有效的《账务确认》来主张债权，相应诉讼时效应从《债务确认》所载明的权利义务内容来确定。一审判决一方面认定无效合同的时效从2002年1月1日和2000年4月1日起算，又认定《账务确认》也应按无效合同的付款时间来起计诉讼时效。《施工合同》无效，其付款时间条款也无效，为何有效的《账务确认》所载明的权利却要以无效合同的付款时间来确定诉讼时效呢？2、一审判决认定《施工合同》与《账务确认》有因果关系，并继而将两者间的权利义务混淆，并适用同样的诉讼时效是错误的。3、一审认为《账务确认》只是对《施工合同》履行情况即欠款数额的确认，没有形成新的民事法律关系的观点是错误的。《施工合同》无效，其价款时间条款也无效，且意味着无效合同的付款条件无约束力，当然更谈不上变更了，《账务确认》是一份设定了新的民事法律关系的债权文书。三、一审判决适用法复（1994）3号文件是错误的。1、本案不具备适用法复（1994）3号文的前提条件。三份无效的《施工合同》赋予伍顺卫的是返还财产的请求权，而《账务确认》赋予伍顺卫的则是债权请求权，两项权利在本质上具有不同的法律性质。而法复（1994）3号文中，双方因履行合同的债务是确定的，因此本案不能使用该司法解释。2、一审判决适用法复（1994）3号前后矛盾。一审判决一方面认定施工合同的诉讼时效从2002年1月1日起算，另一方面又适用法复（1994）3号认定时效中断，时效应从2001年11月20日重新计算。时效尚未开始计算，何来中断。《账务确认》并未确定明确的履行期，因此伍顺卫可随时向永兴公司主张权利。四、即使按一审判决，该《账务确认》的时效从合同约定的合同期满起计且《账务确认》导致时效的中断，本案中伍顺卫的诉讼请求也未过诉讼时效。上诉人在收到《账务确认》后的二年多内多次找永兴公司要钱，每次永兴公司均以改制为由拖延，直到2004年11月，伍顺卫委托律师发函书面催还欠款。伍顺卫的多次追款行为导致时效的多次中断。而且，伍顺卫现在有新的证据证实2002年到2003年间其向永兴公司有追款行为。综上，伍顺卫请求：一、撤销一审判决；二、改判永兴公司支付工程款215079.8元及银行利息（从起诉日起按银行贷款利息计）；三、判令永兴公司承担全部诉讼费用。
被上诉人永兴公司在二审答辩称，一、伍顺卫对《施工合同》和《账务确认》性质的错误判断，导致其对该两组文件错误的法律分析。伍顺卫认为《施工合同》和《账务确认》是具有不同效力的文件，赋予的是两种不同的权利的观点是错误的。在性质的判断上，在法院没有作出判决之前，在永兴公司向伍顺卫出具《账务确认》的时刻，双方当事人并不知道该《施工合同》是无效的，也没有协商过“折价补偿”，更没有证据证明双方对“折价补偿”达成过一致。正如一审判决所认定的，《账务确认》只是永兴公司单方对因《施工合同》而设立的建设工程合同法律关系中的工程款数额这一项内容的确认，并不是“对无效合同所作的折价补偿而形成的一份有具体数额的债权确认书”，更不是重新设立法律关系或对原来法律关系的变更。在法律分析上，《施工合同》无效，其中对工程款数额的约定也无效，《账务确认》中对工程款数额的确认是依据《施工合同》的约定计算的结果，由于该约定无效，《账务确认》中所确认的工程款数额也应是无效的。上述两文件都是一种基于合同债权的请求权。二、一审判决适用法律认定本案诉讼时效已过，伍顺卫已丧失胜诉权是正确的。《施工合同》无效，其所约定的价款和付款时间虽然也无效，但这是在法院作出无效认定之后的判断处理，并不意味着此前双方在履行该《施工合同》时就不按合同原来的约定履行，因为当时双方并不知道合同是无效的，这样当永兴公司没有按原来约定的付款日期支付工程款时，伍顺卫就应当知道自己的权利受到侵害，这时就应该开始计算诉讼时效。三份《施工合同》中，1999年5月21日签订的那份约定的付清工程款的时间是2001年7月31日，诉讼时效应从2001年8月1日起开始计算；1999年7月30日签订的那份约定的付清工程款的时间是2001年10月31日前（一审判决为2001年12月31日是笔误），诉讼时效应从2001年11月1日开始计算；最后一份约定的付清工程款的时间是2000年4月3日，诉讼时效应从2000年4月4日起开始计算；这样三份《施工合同》最迟起算诉讼时效的时间就是2001年11月1日。2001年11月19日出具的《账务确认》确认的工程款数额虽无效，但却是永兴公司同意履行义务的表示，且这时三份《施工合同》均没有超过诉讼时效，符合法律对诉讼时效中断的规定，也符合最高人民法院《关于债务人在约定的期限届满后未履行债务而出具没有还款期限的欠款条诉讼时效期间应从何时开始计算的批复》的适用条件。根据该批复的规定，伍顺兴的债权请求权的诉讼时效应从2001年11月20日这一天重新计算，诉讼时效期间至2003年11月20日止。2004年11月11日伍顺兴发《律师函》时诉讼时效已届满，且该《律师函》不能证明永兴公司对原债务的重新确认。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人伍顺兴在二审中提供了证人李晏骞于2005年1月9日出具的书面证言，并申请证人李晏骞出庭作证，李晏骞发表了如下证言：“本人李晏骞，曾于2000年6月13日至2004年4月16日期间任珠海永兴有限责任公司董事长、董事，任职期间，曾与殷建华一起经手了伍顺卫与永兴公司的工程业务，永兴公司尚欠伍顺卫工程款人民币215079.8元。伍顺卫曾在2002年、2003年多次找我，要求永兴公司付款，但由于永兴公司当时正处于改制期间，新旧股东对于付款事宜意见不一，故当时未能付款。特此证明”。上诉人伍顺卫申请证人出庭作证的证明内容是证明在2002年、2003年伍顺卫多次通过李晏骞向永兴公司主张债权，从而导致诉讼时效多次中断，至2004年11月，伍顺卫书面发函时，诉讼时效再次中断而重新计算。故本案诉讼请求未过诉讼时效。被上诉人永兴公司认为上诉人伍顺卫申请证人出庭的时间已过举证期限，因为诉讼时效问题永兴公司在一审答辩状中就已经提出。
被上诉人永兴公司在二审期间没有提交新的证据。
双方当事人均对一审查明的事实没有异议，本院经审查，对一审法院查明的事实予以确认。
又查明，永兴公司在一审答辩期内向法院提交了书面答辩状，但伍顺卫收到答辩状时已超过举证期限。伍顺卫在一审中没有针对永兴公司的答辩意见要求补充举证。
本院认为，伍顺卫因不具有建筑施工企业资质而承接工程的行为违反了《中华人民共和国建筑法》的规定，因此其和永兴公司签订的三份《施工合同》均是无效合同。由于伍顺卫依据三份无效的《施工合同》为永兴公司承建的简易厂房已交付永兴公司使用，全部履行了合同义务，永兴公司仍应参照合同的约定向伍顺卫支付工程价款。伍顺卫因永兴公司没有履行合同义务而请求永兴公司履行付款义务，诉讼时效应从无效合同约定的履行期届满之日起计算。根据三份《施工合同》中关于付款时间的约定，双方于1999年5月21日签订的合同约定的最后付款时间为1999年7月31日，故诉讼时效应从2001年8月1日起算；1999年7月30日签订的合同约定的最后付款期限为2001年10月31日，故诉讼时效应从2001年11月1日起算；1999年10月15日的合同所涉工程的竣工期为2000年3月3日，故诉讼时效应从2000年4月4日起算。2001年11月19日，永兴公司向伍顺卫出具《账务确认》，确认根据尚欠伍顺卫工程款215079.8元。永兴公司出具该《账务确认》的时间在诉讼时效期间内，因此诉讼时效从2001年11月19日中断。根据该《账务确认》，永兴公司所欠伍顺卫的工程款已转化为普通债权。由于该债权确认书中没有确定履行期限，因此伍顺卫可随时向永兴公司主张权利。2004年11月11日，伍顺卫委托广东诚迅达律师事务所向永兴公司发出《律师函》，向永兴公司主张权利，因此诉讼时效应从2004年11月12日起算。伍顺卫于2004年11月17日起诉，提出要求永兴公司支付工程款及利息的诉讼请求未超过诉讼时效期间，永兴公司应向伍顺卫支付拖欠的工程款215079.8元，并按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付从起诉之日起至实际清偿之日止的利息（按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）。
关于证人李晏骞出具的证言是否属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中规定的“新的证据”和伍顺卫申请证人李晏骞出庭作证是否超过举证期限的问题，本院认为，虽然伍顺卫收到永兴公司一审答辩状时已超过其举证期限，但其没有针对被告的答辩向一审法院提出要求补充举证，因此其在二审中申请证人出庭已过举证期限。伍顺卫提交的证人证言出具时间虽然在一审判决后，但该证言完全可以在一审举证期限内取得，不属于“新的证据”。因此，伍顺卫申请证人李晏骞出庭作证已过举证期限，李晏骞所发表的证言在本案中不能作为认定案件事实的证据。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销珠海市香洲区人民法院（2004）香民二初字第2043号民事判决。
二、被上诉人珠海市永兴有限责任公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人伍顺卫支付工程款215079.8元及该款从2004年11月17日起计至实际清偿之日止的利息（按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）。
一、二审案件受理费各5736元，合计11472元，由被上诉人珠海市永兴有限责任公司负担（伍顺卫已分别向原审法院和本院预交，均不予退还，由珠海市永兴有限责任公司在履行本判决义务时向伍顺卫支付）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李烈斌
审 判 员 徐艳红
代理审判员 胡 夏
二 0 0 五年五月三十日
书 记 员 庹 佳
