[基本案情]
2000年5月A建筑公司将其中标的某公路段分包给B工程队，并签订了《工程施工协议》，约定工程款350万。2001年9月工程完工，经国家有关部门验收，工程质量合格。双方遂于2001年10月进行了工程款结算，签订了《工程款结算协议》，A建筑公司按约定向B工程队支付了350万元工程款。2002年3月B工程队以《工程施工协议》属于转包行为，工程队没有资质为由，向法院提起诉讼，要求确认《工程施工协议》和《工程款结算协议》无效，重新计算工程款。
[分歧意见]
一种意见认为，既然《工程施工协议》无效，那么基于该协议的《工程款结算协议》也应无效；另一种意见认为，《工程施工协议》虽然无效，但双方已经依约各自履行了自己的义务，且工程质量验收合格，当事人自行达成的《工程款结算协议》就应该有效。
[法律分析]
笔者赞同第二种观点，其理由如下：
一尊重当事人的意思自治是立法精神的体现。民法通则和合同法在其原则中对合同自由、意思自治作了比较详细的规定，对合同的无效要件的规定进一步严格化，最大限度的维护合同的效力。在司法实践中，最高法院也多次强调，要最大限度的维护合同的效力，不要轻易否定当事人之间的意思自治行为。最高人民法院副院长黄松有就《解释》答记者问中说，调整建设工程施工合同的强制性规范有六十多条，如果违反这些规范都以违反法律强制性规定为由而认定合同无效，不符合《合同法》的立法本意。
二体现了建设工程施工合同特殊性。建设工程施工合同与其他合同相比较的特殊性在于，它是将建筑材料、技术、劳务物化为建筑工程的过程，工程完工以后，一般就无法再恢复原状了。按照《合同法》关于无效合同的认定后果，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。鉴于建设工程施工合同所具有的特殊性，合同被确认无效后，已经履行的内容不可能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能采用折价补偿的方式予以解决。究竟如何折价补偿，法院还要综合衡量案件的事实，作出判定。由于各地法院、甚至同一法院的不同法官对法律的理解不同，作出的自由裁量结果也不同，这极易造成建设工程施工合同纠纷案件的适用法律混乱。
三有利于保护当事人的合法利益。建设工程施工合同被认定为无效后，在司法实践中对工程款主要有两种折价补偿的方法，一种是参照合同约定结算，这种结算结果跟当事人自行达成的结算结果不会有太大的出入，因为当事人自行达成的结算一般都是按照合同进行的。最高法院《解释》确定了这种折价补偿的方式，但《解释》仅规定了当事人没有达成工程款结算的情况。若当事人已经自行达成了工程款结算，法院直接认定当事人自行达成的结算有效，既可以公平维护当事人的利益，又可以提高审判效率。另一种方法就是不承认当事人自行达成的工程款结算，将争讼工程内容委托中介机构进行造价审定，根据审定的结果重新确定工程款。目前我国建筑行业竞争日趋激烈，总承包方投标竞价时的报价远远低于国家定额价，有的降造幅度达到30-40%，而中介机构审定的造价依据是国家有关定额，其审定造价远远高于争讼工程的中标价或业主的最终结算价，有的甚至高出50%，如果按照中介机构审定的结果来支付工程款，就意味着总承包方不但要将从业主得到的全部工程款支付给分包方，还要倒贴钱给分包方，这对总承包方是极为不公平的。上述案例中，如果不确认结算协议的效力，根据造价审定结果来重新确认工程款，那么就意味着无资质的工程队将获得超过有资质单位的工程款，造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这超出了当事人签订合同的预期。故这种方式不符合公平公正、诚实信用的原则，也不利于建立健康、稳定的建筑市场秩序。
综上所述，建设工程施工合同即便无效，但只要合同履行完毕，结算完毕，工程质量评定合格，双方当事人自行达成的工程款结算就应该认定有效。
