“登记”——不应是房屋买卖合同的生效要件
[案情]
张某一套两室一厅的住房，地处市中心的商业繁华地段。由于另有住房，决定将房子卖掉。他的朋友王某知道后愿以50万元的价钱买下此屋，并且购房心切，既不愿再提高买价，又怕他人将房屋抢先买走，遂将一份预先拟好的“房屋买卖协议”拿出，要求张某在上面签字。协议书上载明，买方愿出50万元的价钱买下此房，卖方不得再将房屋转卖，王某一周后付款。张某在协议上签了字。等到第三天，邻居李某也知道了张某要卖房的事情，并且说自己愿意出55万元购买此房，并说可以立即付款，张某见他出的价钱高，便同意将房屋卖给他，在交完钱后，双方便到房屋登记管理部门办理了过户手续。李某一家在办完手续后立刻住了进去。这时王某闻讯而来，拿出自己手上的“房屋买卖协议”，主张李某买房在其后，房屋早巳答应卖给他，因而李某的买房行为无效，要求其搬迁出去。
[评析]
关于张某与王某签订的房屋买卖合同是否有效，王某能主张何种权利，形成多种观点。
一种观点认为，房屋买卖合同签定即生效，办理过户手续只是房屋所有权转移的要件。王某不能取得房屋，因为李某已取得房屋所有权，但该买卖协议是有效的，张某应对王某承担违约责任。
第二种观点认为张某与王某房屋买卖合同有效，张某与李某签订合同有恶意串通的情况，王某可请求人民法院认定其合同无效，并请求卖主履行交付房屋和办理过户登记义务。从案件情况看，第二份合同的买受人应当知道第一份合同的存在，而以稍高价格取得房屋，应当认定为其与房主系恶意串通，(后一买受人知道第一份合同存在，卖方也明知第二份合同的后果及对前一买受人的损害，而双方仍然为之，就能认定恶意串通)该买受人不是善意取得房屋，侵犯了前一买受人的债权。前一买受人可以后一买受人与房主恶意串通主张二者的买卖合同无效。因其依第一份合同只享有债权，不享有物权，不能直接请求后手买受人向己返还房屋，其欲想获得房屋，须在法院确认后一合同无效及后手买受人的房产证被撤销后，才能请求卖主履行交付房屋和办理过户登记义务，在依法取得所有权后，才可对侵权人行使物上请求权。
第三种观点认为，本案中，张某与王某签订的房屋买卖合同无效。根据《民法通则》第72条：财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。房屋作为不动产，我国民法对其所有权的转移是采取“登记生效主义”。买卖合同的要义，即在于合同标的物所有权的转移，或者说没有标的物所有权的转移也就无所谓买卖，人为将所有权的转移与买卖行为割裂，无疑是使买卖只余空壳，无法落实。民法通则关于不动产所有权转移的特别规定(登记主义)，应当视为对于房屋买卖的要件性规定，这是合理的扩大解释。一般情况下，合同因双方当事人意思表示一致而成立，但法律规定采取登记生效主义的合同，其自登记之日起生效。《城市私有房屋管理条例》第6条规定：“房屋所有权转移或房屋现状变更时，须到房屋所在地房管机关办理所有权转移或房屋现状变更登记手续。”只有完成登记，才发生房屋所有权移转效力。房屋买卖合同不只是一种简单的要式合同，若缺少过户登记这一法定要件，合同是无效的。本案中，张某与王某只是签了一份“房屋买卖协议”，既未付款，又未去登记，当然就无法在法律上限制田红将房屋卖给后来要来买房的人李某了。并且李某不仅付了款，且去房管部门登了记，所以李某的买房行为有效。既然张某与王某的房屋买卖合同不具有法律约束力，当然就不能要求张某赔偿所谓违约金了。
第四种观点认为，本案属于缔约过失责任。 双方当事人订立了合同，合同即告成立，但合同的成立并非代表合同的生效。对于不动产物权，我国采取登记主义原则，不动产物权的买卖合同未经登记，合同无效。合同无效不能说明合同没有成立。在合同成立与生效之间，由于某一方当事人的过错，使成立的合同未能实现合同的合意，这时候可能产生缔约过失责任。本案正是缔约过失责任。
笔者同意第一种观点，过户登记不是是房屋买卖合同的生效要件。从德国物权理论上讲，房屋买卖实际上存在两个相互独立的行为：一个是债权行为，即物权变动的原因行为；一个是物权行为，即物权合意和登记的结合。债权行为(物权变动的原因行为)自成立时生效，不能产生物权变动结果的，由违约方承担违约责任。物权行为独立于物权变动的原因行为，房屋买卖中的物权行为以登记为生效要件，没有登记不产生所有权的转移。我国法学界不承认不动产物权行为的独立性和无因性，认为债权行为 (物权变动的原因行为)与登记相结合构成一个所有权移转行为，登记是不动产物权变动的生效要件。如果承认登记是生效要件，则买卖合同行为在登记之前就不生效，如果卖方拒绝办理登记，买方只能主张因缔约过失所带来的信赖利益赔偿，而不能主张合同的期待利益。但是该理论近年来受到冲击，尤其合同法规定了除法律、法规规定应当办理批准、登记等手续生效的以外，合同自成立时生效，这一规定将物权变动行为和物权变动的原因行为区分开来，成为有先后顺序、上下层次的两个行为，登记不是房屋买卖合同这一物权变动的原因行为的生效要件，而是房屋所有权变动的生效要件。物权变动的原因行为具有独立的法律效果，当事人可以依据这一行为的有效性请求取得不动产物权，在不动产物权消灭时，可以向卖方主张违约责任。
就本案而言，张某与王某签订的房屋买卖合同作为房产变动的原因行为有效，由于该房产已经转移他人所有，王某自然不能依据该合同在取得房屋所有权，但并不妨碍他依据买卖合同追究张某的违约责任。至于是否有恶意串通的情况，笔者认为，由于张某与王某签订的房屋买卖合同只是房产变动的原因行为，而非物权变动行为，此时只具有债权效力，而不具有物权效力。由于张某和李某的房屋变动行为没有损害王某的物权，因而王某自然不能以损害其物权为由，请求法院认定张某和李某物权变动行为无效。
